北大法学院考研，北京大学法学院考研
2022年4月25日，由北京大学法学院、北京周泰律师事务所开设的2022年度春季学期《判例刑法研究》迎来第十周授课。本次课程的主题为“盗窃罪与（职务）侵占罪的区分”，授课教师为北京大学法学院江溯副教授、北京周泰律师事务所陈鑫律师。
江溯
北京大学法学院副教授
陈鑫
北京周泰律所高级合伙人
韩双双同学的主题报告分为两部分。 第一部分盗窃与侵占的区分围绕三种情形下占有的认定展开。
首先，遗忘物的占有。报告认为，取走遗忘物的定性关键在于对财物占有状态的认定。一方面要具体考察财物的形状、价值、通常的存放状态等（如机动车等特殊动产）；另一方面要区分占有主体，负有管理职责之人占有遗忘物的（如司机将乘客遗忘在车内的财物非法占有）成立侵占罪，而其外第三人占有遗忘物的成立盗窃罪（第160号指导案例）。
其次，封缄物的占有。报告认为应区分封缄物和一般包装物。其中后者是指从内容物的性质、封缄的目的与程度等来看，外包装并不具有刑法意义，占有包装物的行为人必然同时占有内容物。从《刑法》第253条的规定等出发，封缄物的占有应采区别说。
最后，死者的占有。行为人临时起意取得死者财物的，司法解释与实践认为成立盗窃罪。
第二部分 盗窃与职务侵占的区分着眼于以下四点：
首先 ，犯罪主体应采事实说而非身份说，实践也多认同形成事实劳务关系的人员可以成立职务侵占罪，涉及劳务派遣的则应进一步探讨。
其次，犯罪对象中本单位财物，报告认为可以根据第91条第2款扩张解释为本单位“持有”的财物。
再次，行为方式中职务便利中的职务广于职权但窄于工作，包括主管、保管、经手，以及因从事劳务活动合法持有、使用本单位财物的便利条件。
最后，快递分拣员等占有快递包裹的案件还涉及封缄物的占有，应区分一般包装物与封缄物。
在上述报告基础上，陈鑫律师指出， 在罪名区分要回溯到构成要件中犯罪对象、行为方式，以及处罚条件等要素，并从占有的判断、利用职务便利与共同犯罪三方面展开具体探讨：
第一，第160号指导案例涉及占有状态在不同情况下的判断标准，核心要素在于所处空间性质、占有状态是否实质变更、占有变更后有无第三人进入封闭空间。在顾客使用包厢或全部结账离场时，包厢内财物存在明确的占有人。若只是临时离开包厢的，司法实践认为在相对封闭、具有排他性的空间内，当事人控制力有所减弱，但该物不成为遗忘物。
第二，第246号指导性案例涉及利用职务便利的理解。本案行为人作为收银员私配钥匙，趁他人当班时窃取收银台款项，不能将职务便利等同于工作中的方便条件（经手收银台钥匙），行为人应成立盗窃罪。盗窃与职务侵占的根本区分在于职务便利而非占有，职务侵占也可能不以合法占有为前提。职务便利指因职务关系、行为带来的控制、支配单位财物的地位，要区分基于工作而具有的偶然、间接、不具决定地位的工作方便。
第三，第52号指导案例涉及身份犯的共犯。不同身份人分别利用各自职务便利共同犯罪的，司法解释规定按主犯身份定罪，但陈鑫律师认为其合理性存疑。不能以刑罚论的主犯概念确定犯罪论的定罪问题，应当回归核心行为与核心角色确定罪名。本案应当认定为职务侵占的共同犯罪，既评价了对职务廉洁性的侵害，也避免了量刑畸重。
江溯老师指出， 区分三个罪名的原因在于不同定性影响行为人的量刑标准与刑罚适用，并 针对侵占、职务侵占以及共同犯罪进行了分别讲授：
第一，盗窃与侵占的区分核心是占有归属，在以下三个场合可能存在定性上的困难。首先是判断遗忘物，特别是涉及车辆的场合，其管理制度接近不动产，所有人与占有人经常分离，占有主要体现为法律上的支配控制。在涉及特殊地位时，应当综合前述报告标准，除区分负有管理职责人与其外第三人外，还要判断所有人离场是否达到一定时空条件。其次是封缄物占有，江溯老师支持一体说，认为①委托人对内容物不存在事实与法律上的占有，认定占有也不依赖于存在委托合意；②《刑法》第253条规可能是法律拟制；③区分说会导致受托人侵占整个封缄物成立侵占罪，而打开取走内容物反而构成盗窃罪的罪刑失衡；④封缄物与一般包装物是事实概念，不能精准区分两罪。最后是死者占有，不能认为死者“遗忘”了特定物品，相关情形认定盗窃罪更为合理。
第二，盗窃与职务侵占的区分涉及犯罪主体、职务便利、本单位财物的理解等。首先是犯罪主体，职务侵占罪的主体是单位职工，应排除个体户的雇员。其次是职务便利的理解，形式上应当判断职务范围包括什么；实质上应当判断行为人有没有基于形式上的职务，主管、管理、经手一些事项；在此基础上，判断职务便利与取财行为是否具有直接关联性性。最后，对于本单位财物，适用第91条第2款是类推解释，但因为解释结论有利于被告人，因而并不违反罪刑法定原则。
第二，身份犯的共同犯罪，“以主犯论”“核心行为说”等观点均存在商榷余地。江溯老师认为应当采取（身份加）实行行为标准，涉及混合身份场合的，应当判断利用的是何者身份上的职务便利，若均利用了各自的职务便利，可以分别定罪。
在近两个小时的精彩讲授和激烈讨论后，本次课程在热烈的气氛中落下帷幕。
欢迎关注 周泰，欢迎点“ 赞”和“ 在看”
北大法学院考研(北京大学法学院考研)
